当年的上海《法学》发表了两篇关于宪政的文章,堪称前卫。
我们党领导的革命政权,根据党的民主宪政思想和各项宪法性、法律性文件,在革命根据地进行了人民民主宪政的成功实践。在1958年8月召开的协作区主任会议上,毛泽东说:法律这个东西没有也不行,但我们有我们这一套……民法刑法那么多条,谁记得了。
另一方面,通过实施宪政、维护宪法权威,保证宪法规定的坚持党的领导和党的基本路线方针政策得以实现。尤其是,国际上的敌对分子和敌对势力经常用中国是专制而不是民主宪政国家等颜色革命的恶毒话语来攻击我们。中国特色社会主义宪政坚持共产党领导的多党合作和政治协商的基本政治制度,这就与资本主义宪政的两党制、多党制区别开来了。当代很多国家发生过政治社会危机,有的危机演变为军事政变、内战、动乱等暴力冲突,常常通过武力、流血、镇压等暴力方式来解决。解放战争时期,革命根据地先后颁布了《晋察冀边区行政委员会施政要端》,《苏皖边区临时行政委员会施政纲领》,《陕甘宁边区宪法原则》,《东北各省(特别市)民主政府共同施政纲领》,《华北人民政府施政方针》等宪法性文件。
我们高举起中国特色社会主义宪政的旗帜,循序渐进地推进中国特色社会主义宪政建设,旗帜鲜明地宣传我国宪政建设的成就,用中国特色社会主义宪政理念及其实践的成就回击各种恶意的攻击,有利于捍卫我国的政治主权和民族尊严,维护国家利益。《简明大不列颠百科全书》中就将宪政看作一种政体,并对宪政整体的构成要素进行了总结,包括程序上的稳定性,向选民负责,代议制,分权,公开和揭露,合宪性等等数个方面。本文所反对的只是不加区别的拿来主义。
"[i]回归这句话的语境,其时的美国法学依然处于形式主义的时代。因此第一修正案只是确认(而不是创造)了言论自由。原旨主义的理论其实非常简单:寻找制宪者在建国时的原初意图,与此不符者则都是违宪,将矛头直指罗斯福新政所建立的福利国家与沃伦法院的革命性判决。试想,有几所美国法学院的宪法课不是以马伯里案开始的呢?[ix]因此,在宾语化的世界内,重现一个作为根本法的宪法理念并不是那么容易。
[xvii]正是在二元民主论的理论视野下,阿克曼要引领美国读者"重新发现宪法"。宪法不仅是对政治的一种有形约束,更是对政治的一种无形之建构(a constituting)。
当然,这一误解既可以理解为宪法之宾语化的原因,也可以理解为宾语化的结果。[xxxi]因此,经由伍德在六十年代的开创性历史研究,[xxxii]阿克曼教授重新发现了联邦党人的宪法思想,寻找到一个宪法第五条之外的高级立法通道,展示着"新政修正案"作为一个宪制的存在。这正如马歇尔大法官在马伯里案内提出的经典例子:美国宪法第三条规定叛国罪的确定要求至少两位证人的证词,那么如果国会通过一部法律规定一位证人的证词即可判处叛国罪,法律是不是违宪的?但如果抛开宾语化、司法化的宪法思维,那么我们不仅需要讨论宪法规范应该如何执行,更要考察这一规范与现实政治的相互塑造作用。宪法不仅是作为宾语而存在的,它在有些时候还应该成为主语。
但无论如何,我们不难看到,在我们引入的美国宪法学著作中,无论是主张法院的司法能动还是司法节制,绝大多数都是以最高法院为中心的研究。来源: 经略第27期 进入专题: 宪法 。[xxvi]最常见的一个例子就是美国宪法通篇找不到"separation of powers"的字眼,但三权分立却成为美国宪法的基本原则。这一区分并不要在两者之间制造出一种高低之别:宪法理论并不一定就是高阶的大理论,而司法审查理论也不必然是低阶的小格局。
[xxxv]但在自由派宪法学者看来,建国、重建与新政都是宪法意义的生成时刻,不仅如此,1800年的杰斐逊革命、二十世纪之交的进步主义运动、以及二战后黑人民权运动与妇女平权运动都是成功的宪法政治。学者们大都借用后半句来证明法官可以解释宪法。
这样一个不入司法审查之法眼的宪法条款,实际上却体现着极其关键的宪法原理。[xi]简单地说,这门课的对象是Constitution,而不是constitutional law。
回到制宪者的原初意图内,35岁的要求体现着共和主义的一个最基本要求:预防王朝政治。[xxix]这本书的读者大概不会忘记书中由作者亲手绘制的"看不见的宪法"6G镜像,它们分别是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、Gyroscopic Construction。最后,宪法学者努力的方向之一即在于"重新发现宪法"与"重新定义宪法经典"。其实,仅仅是十年之间,马伯里诉麦迪逊就由法学界的前沿知识变成法学院入学新生的学前教育,甚至普法教育的内容。而constitutional law则主要是指由联邦最高法院所形成的宪法判例、原则与学说。事实上,只有在全球宪政的视野下,我们才可能得以真正发现中国宪法。
没有谁质疑"____解释/执行/落实宪法"内的动宾组合,分歧在于句子的主语,究竟由谁来解释、执行与落实[vi]。简而言之,宪法是法,是同刑法、民法并无不同的普通法律,而所谓宪政,就是要落实宪法,由宪法来约束政治。
事实上,只要我们超越宾语化的视野,那么我们应该看到,从1978年开始的改革开放时代难道不是一次宪政转型吗?经济改革的政治策略难道不是中国的宪法实践吗?"一国两制"不是中国制宪者的理论探索吗?而网上论坛上时常出现的"谢绝跨省追捕"难道没有体现出中国宪法的言论自由逻辑吗?若干年后,也许我们会说齐玉苓案是宪法司法化的第一案,但绝不应说它是宪法实践的第一案。"因此,如要实现宪法理论的去欧洲化,宪法理论家的注意力"要从洛克转向林肯,从卢梭转向罗斯福"。
宪法当然可以成为"宾语"。但马歇尔却是在提醒他的同事们,宪法是国家的根本大法,是一部有别于普通法律的根本法,因此,"我们永远不应忘记"我们正在解释的乃是一部宪法。
在罗斯福提出填塞最高法院的议案后,罗伯茨大法官的"及时转变挽救了九人"。[xv]但是,我们的问题在于,无论是在美国宪法学的译介,还是中国宪法理论的建构中,我们大都混同了宪法理论与司法审查理论,甚至将司法审查理论视为宪法理论的全部(而不只是其中的一维)。在昨天,我们的宪法只是被束之高阁的政治花瓶,在今天,宪法这一纸空文逐渐生长出牙齿,在明天,宪政就得以实现。我身边的一位同学给出了阿玛需要的答案:"路易斯安那购买(Louisiana Purchase)。
宪法司法化的道路也不乏挑战者与反思者。[xii]由于翻译的关系,constitution与constitutional Law这一对概念在中文世界内都被译为"宪法"。
事实上,阿克曼所谓的高级立法五阶段论绝不是理论的精髓,他的贡献在于他从联邦党人的宪法理论与美国的宪法实践中建构了理解美国宪法变迁的新宪法科学。在围绕新政革命的宪法斗争中,罗伯茨大法官在1936年推翻罗斯福农业改革的司法意见中还写道,最高法院在宪法诉讼内"仅有一个义务--那就是将所涉之宪法条款与被挑战之制定法并置在一起,然而决定后者是否符合前者"。
在以法院为中心的司法审查理论看来,这一黑字白纸的条款自然不可能成为什么宪法问题。答案自然在于美国宪法的结构,其头三条分别处理了国会、总统与法院的问题。
即便是在中国,每一位法学院的学生也都熟知现实主义的标语口号:"法律的生命从来都不是逻辑,而是经验"。在英语世界中,constitution既可以指美国宪法的文本(阿玛课程与著作正是带领学生从美国宪法的序言读到第二十七修正案),也可以指宪法文本所建立的宪制(例如三权分立、两院制、联邦制、政权与军队的关系),以及宪制所塑造的宪法行为(例如林肯总统在内战期间中止人身保护令状或杰斐逊总统的路易斯安那购买)。因此,二元民主论(当然也包括宪法政治、宪法时刻这些次级概念)是美国宪政历史的产物(大致可以这样说,在阿克曼的理论体系内,一元民主论更符合英国宪法的经验,权利基础论则符合战后德国基本法的实践)。我们生活在其间可能早已习以为常,但宪法学的理论发展可谓经历了一个黄金十年。
在新宪法通过、新政府建立后,反联邦党人并未因对宪法的反对而被秋后算账。在制宪者的世界内,宪法被落实从来都不是制宪的全部。
阿克曼亦指出,宪法理论的殖民化并非总是美国宪法所面对的一个问题。比如,宪法审查基准(严格审查、合理性审查、中度审查)就是constitutional law的内容,虽然它在美国宪法体系内的地位无法否认,但是我们无法从美国宪法文本内发现其蛛丝马迹。
事实上,重新定义宪法经典的提法最初来自列文森与巴尔金所编辑的《法律经典》(而这本书正是献给阿克曼教授的,献词则为"他教会我们如何去挑战经典")。简单地说,如果司法审查理论是以法院为中心的宪法研究,那么宪法理论就是以宪政体制(constitutional regime)为中心的宪法研究,我们务必自觉地做出这一区分。
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